Am 22.10.2020 hatte der BFH seinen Beschluss vom 06.11.2019 (I R 32/18) zur Vorlage an den EuGH bzgl. der Abzugsfähigkeit finaler Verluste einer Freistellungsbetriebsstätte aufgrund Unionsrechts veröffentlicht. Die vielfach und zudem kontrovers entschiedene Thematik hat ihren Ursprung im prominenten Grundsatzurteil Marks & Spencer (EuGH vom 13.12.2005, Rs. C-446/03), in dem der EuGH erstmalig die Rechtsfigur der finalen Verluste konzipierte. In den vergangenen Jahren wurde die ursprüngliche Konzeption stetig novelliert, indem sie sowohl Erweiterungen als auch Einschränkungen erfuhr. Der Erste Senat sah folglich die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens in fünf Fragen, da der Grundsatz der Berücksichtigungspflicht, die ggf. zu berücksichtigende Höhe und ferner das Kriterium der "Finalität" nicht hinreichend geklärt seien.
Zuletzt sorgte das Urteil "Bevola/Trock" (EuGH vom 12.06.2018, Rs. C-650/16) mit einem Restriktionsverweis auf das vorhergehende Urteil "Timac Agro" (EuGH vom 17.12.2015, Rs. C-388/14), welches die Abzugsfähigkeit finaler Verluste faktisch verneinte, für diverse Unsicherheiten hinsichtlich der Anwendung des Unionrechts. Infolgedessen stellte der Senat allem voran die Grundsatzfrage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Pflicht zur Berücksichtigung finaler Verluste einer Freistellungsbetriebsstätte nach DBA auf Ebene des deutschen Stammhauses erfordert.
Der EuGH kommt mit Urteil vom 22.09.2022 (C‑538/20) – den Schlussanträgen seines Generalanwalts Collins folgend – zu dem Ergebnis, dass die Niederlassungsfreiheit die Berücksichtigung der finalen Verluste nicht gebietet.
Sofern der Ansässigkeitsmitgliedstaat einer Gesellschaft aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens darauf verzichtet hat, seine Besteuerungsbefugnis hinsichtlich der Gewinne und Verluste der gebietsfremden, in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte dieser Gesellschaft auszuüben, ist – so der EuGH – die Situation einer gebietsansässigen Gesellschaft mit einer gebietsfremden Betriebsstätte nicht mit der einer gebietsansässigen Gesellschaft mit einer gebietsansässigen Betriebsstätte vergleichbar. Folglich liege in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vor.
Der EuGH stellt klar, dass dieses Ergebnis nicht durch seine bisherige Rechtsprechung in der Rs. Bevola/Trock in Frage gestellt wird. In jener Rechtssache hatte der Ansässigkeitsmitgliedstaat der Gesellschaft, die die Berücksichtigung der endgültigen Verluste ihrer gebietsfremden Betriebsstätte beantragt hatte, nicht durch ein Doppelbesteuerungsabkommen auf seine Befugnis zur Besteuerung der Ergebnisse dieser Betriebsstätte verzichtet. Er hatte vielmehr nur unilateral entschieden, trotz seiner entsprechenden Befugnis die Gewinne und Verluste gebietsfremder Betriebsstätten gebietsansässiger Gesellschaften nicht zu berücksichtigen.
Angesichts der Verneinung schon der ersten Vorlagefrage waren die weiteren vier Vorlagefragen nicht mehr zu beantworten.
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